收养，是公民领养他人子女为自己的子女的法律行为。也就是说，把他人子女作为自己子女来抚养，使收养人和被收养人之间产生父母子女关系[1]。收养人通过收养他人子女为自己子女的法律行为，从而在收养人与被收养人之间拟制形成父母子女的法律关系。新中国建立后，收养行为和收养关系受婚姻法、收养法等相关法律法规所规范和调整，合法的收养关系受到国家的保护。在历史上的传统社会中，虽然存在将他人子女作为自己子女抚养或将他人子女认作自己子女的情况，但那种收养行为或养父母子女关系与现代法律意义上的收养行为和收养关系却有着很大的差别。关于事实收养一词，既不同于传统社会中的收养(抱养、过继、收义子女、认干亲等)，又在我国现行法律中无明确的规定，只是在最高人民法院的相关司法解释中有此提法[2]，在民间和审判实践中倒经常出现这样的说法。关于事实收养问题，究其法律渊源，一是《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第(28)条规定：“亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待”。在收养法施行前的司法实践中，以此作为处理事实收养问题的法律依据。二是根据1992年4月1日施行的《中华人民共和国收养法》的规定，将他人子女作为自己子女抚养却不符合该法第四条至第十二条规定的实质条件和不符合该法第十五条规定收养须经登记或公证的合法形式的，应为事实收养行为。对于前者，视为收养关系成立的合法收养行为。对于后者，认为收养关系不成立，法律不予承认保护。当然，在收养法施行后，前者已列入后者范围。故本文探讨的问题，仅指后一种情形。

　　一、事实收养之表现、特征及原因

　　尽管是在法治社会中，人们的社会行为也并不因法律不予规范或不合符法律规范而不发生。人们的合法行为与不合法行为都会发生，既相矛盾又相统一。法律也正是不断通过对未予规范的社会行为进行规范而不断完善和发展，以适应和服务社会经济变化发展的客观需要。正是如此，事实收养行为并不因为不符合收养法的规定而不产生，相反，正是由于收养法规定其为不合法而使这一问题凸现出来。据报导，某母子俩从1997年到2004年初，共捡了20个弃婴回家扶养[3]。因此，对事实收养问题的研究具有一定的普遍意义和现实意义。

　　所谓事实收养，主要是指未经登记或者公证的收养行为，即欠缺合法收养的法定程序性要件，其具体表现有以下几种情形。1、收养弃婴。2、收养孤儿。3、收养走失或者流浪的儿童。4、无计划生育的婴儿(多为女婴)被私下送养、私下收养。5、对被拐卖儿童的扶养。6、无子女者为承续宗嗣认养他人子女。7、无子女者为老有所养而收养他人子女。8、亲生父母确无抚养能力而将子女送人收养。分析上述情形的特征有两点。一是事实收养人善意者多，恶意者少。如第1、2、3、8种情形，纯属善举，事实收养人完全出于人之仁爱本性和扶危济弱的善良美德而为收养行为。第4、6、7种情形，虽不符合国家计划生育政策法律和社会主义道德新风，但事实收养人亦非恶意。唯有第5种情形算作恶意。事实收养人从拐卖者手中将他人子女当作商品购而养之(主要是买男婴或男童为着承续香火或老有所靠)，对他人的父母子女关系造成了严重损害。但事实收养人的此种恶意也不能与拐卖人口者的罪恶等同，主要是因传宗接代、养儿防老的传统陋习作祟。二是被事实收养人的父母大多下落不明。上述第1、3、5种情形，事实收养人根本不知其亲生父母的情况，有关机关也很难查找其亲生父母。上述第4、6、7种情形，事实送养人为规避违反计划生育或违法收养的法律责任，也隐瞒被事实收养人的亲生父母子女关系。事实收养人为维护自身的利益，当然也不会透露被事实收养人的亲生父母情况。产生事实收养问题的原因，除了收养法不承认其合法性的法律上的原因外，还有以下几个方面。一是事实收养人缺乏对收养关系的法律认识，没有把收养登记或者公证作为收养关系有效成立的法定程序，仍然将收养行为当作传统习惯方式来对待;或者认为法律上是否承认其合法性也没多大关系，反正双方相安无事，也不会妨碍他人，不会承担什么法律责任。二是管理服务不到位。有关对收养工作进行管理服务的机关，缺乏社会责任感，没有看到事实收养产生的社会问题及其严重性，仅视为个别家庭问题。因此，调查了解少，情况不明了;主动服务少，等人上门找;手续程序多，提供方便少;回避矛盾多，研究解决少;部门推诿多，相互协调少。甚至，有些机关将处理事实收养问题与处罚违反计划生育问题相结合，以追收违反计划生育罚款或征收社会抚养费为办理收养登记手续的条件，导致不少事实收养人躲避收养登记。三是执法片面。行政执法机关、司法机关对被拐卖儿童案件、非计划生育案件的查处，只注重对违法人员的刑事、行政责任追究，却忽视对被事实收养人、收养人的合法权利的维护和处理，从而导致这些事实收养行为长期处于不正常状态。总之，大量事实收养问题的长期存在，将酿成不容忽视的社会问题。

　　二、事实收养产生的社会问题及法律适用问题

　　现实生活中，确有不少事实行为不在法律规范之中，依靠传统习惯和道德规范进行调整，于社会利益不相冲突，也不会酿成不良的社会问题。但是，事实收养行为则与之不同，既受到法律禁止性规范的排斥，又不能由习惯和道德予之调整，还影响到社会利益，产生出不良的行为后果。首先，父母子女关系处于不确定状态。在事实收养人与被事实收养人之间，由于法律的禁止性规定，不能产生拟制父母子女关系。又因事实送养人不能出现，导致被事实收养人与生父母之间的父母子女关系中的父母主体缺位，造成这部分被事实收养人没有父母亲的不正常现象。虽然从法律意义上讲，拟制父母子女关系不成立，当然恢复到生父母子女关系。可客观上这部分被事实收养人找不到生父母也是明摆着的事实。这样，被事实收养人与父母之间的权利义务也就无从谈起。其次，对社会管理造成障碍。比如人口户籍管理、教育管理、社会保障、劳动就业等等，都会因为事实收养人、被事实收养人的身份未定产生管理困难。再次，相关当事人的权利义务得不到保障。比如，当事人涉及到监护、继承、损害赔偿、农村土地承包经营等等民事法律关系中的权利和义务都难以确定。同时，这些问题也使司法活动面临尴尬局面。人民法院在审理上述问题引发的纠纷时，难求法律效果与社会效果的统一。如某法院在审理一起离婚案件中，对事实收养子女的抚养问题的处理就左右为难。确认其收养关系成立吧，显然与收养法的规定相悖。不予确认吧，对该子女的抚养问题又如何解决呢?人民法院总不能对未成年人的合法权利视而不见，不予保护吧!类似问题甚多，不一一枚举。因此，事实收养问题既是社会问题也是法律问题。



　　三、赋予事实收养关系合法性的法律探讨

　　我国收养法规定违法收养行为无法律效力。由此推导出事实收养行为当属违法收养行为，亦无法律效力。但是，收养法对事实收养行为处理的法律后果则无具体规定。按民法一般原理，无效民事行为的法律后果主要是恢复原状即承担返还财产、赔偿损失的财产责任[4]，但事实收养行为的法律后果却是难以恢复原状即生父母子女间的亲属关系。对此如何处理值得研究，不能简单地认为既然事实收养行为无效，其收养关系就当然不予承认。首先，被事实收养人的人身权应当受到法律的严密保护。自然人的人身权始于出生终于死亡，且每个人的人身权的内容和范围一律平等[5]。人身权具有绝对性和支配性，非经依法不得剥夺，任何人不得侵犯。人身权是自然人的基本权利，保护人身权是我国法律的最基本的职能之一。我国的宪法和以宪法为依据的其他法律部门都对人身权作了最严密的保护[6]。毫无疑问，被事实收养人的人身权也不例外，而且更应该受到法律保护的特别关注。这是因为，事实收养中被事实收养人的生父母不明，如果法律再不予救济补充，那么，这些被事实收养人的人身权利(如生命权、健康权、受抚养教育权等)将失去保障。道理很简单，事实收养人不收养，这些孩子谁来养，恐怕连幼弱的生命都会夭折。或许有人认为法律规定有社会福利机构提供保障，但事实表明，目前的社会福利机构不可能完全承担这样的保障责任。而且，社会福利机构的保障，也不能完全满足未成年人人身权的完整内容。正如李开国、张玉敏教授所言：“家庭成员间的身份权是社会保障制度的基本实现方式”[7]。其次，保护事实收养人的人身权符合公平正义的社会主义法治理念。在事实收养中，多数事实收养人出于善意，究其违法性也不大，还有收养条件设定过于苛刻所致。即使图个养老送终，不但与社会无害，而且与社会有利。他们对被事实收养人进行抚养、教育、保护的行为为什么不能得到法律的认可呢?他们日后为什么不能获得养子女的赡养扶助呢?维护公平正义是善法之魂。他们这些行为和主张，完全符合社会主义的法治理念，对他们的人身权法律应当尊重和保护。再次，对无效民事行为处理的法律后果具有合法性。无效民事行为，是指欠缺民事法律行为的有效条件，因而当然不发生法律效力的民事行为[8]。无效民事行为从行为一开始就没有法律效力，但是没有法律效力不等于没有法律后果。此法律后果，即对无效民事行为依法进行处理的结果，该处理结果应当具有合法性。总的说来，无效民事行为的法律后果就是恢复到行为前的法律关系状态。其责任方式主要是返还财产、赔偿损失等。但是，有些些民事行为的法律后果是不能适用前述责任方式的，因此不能或难以恢复到行为前的法律关系状态。对此种情形，法律规定可以变通处理。对无效合同，合同法第58条明确规定，不能返还、没有必要返还财产的应当折价补偿，即以物权变换债权的方式处理。对有的无效合同，其法律后果在达到基本的社会效果的前提条件下，可以按照有效处理[9]，亦即俗称的“无效按有效处理”。无效行为涉及第三人人身权的法律后果，法律亦承认其合法性。如婚姻法等法律就对男女同居所生子女、非计划生育子女的人身权给予了平等保护，并不因其父母的婚姻或生育不合法而不维护子女的合法权利。事实收养行为虽属无效民事行为，其法律后果的处理亦当遵循此理，不能因收养行为无效，对其拟制血亲关系一概不予承认。况且，在现实社会生活中，不少无效民事行为在未受到有权机关的判决、裁决和行政处理前，仍以有效的形式存在着。这些行为虽说无效，但未发生纠纷，为当事人所接受，为当地社会所认可，即使将错就错，其社会效果也比纠正过来要好，既然与经济社会并无大碍，法律又何必主动干预，扰乱本已安宁了的经济社会秩序呢?事实收养更是如此，本已形成多年的和睦家庭，又何必去活生生地将其拆散呢?最后，追究违法责任与维护合法权利之间不相矛盾。事实收养行为违反了收养法及相关法律的规定，事实送养人、事实收养人应承担相应的法律责任(主要是行政责任)，当然应受追究。但是，因事实收养行为产生的法律后果，特别是涉及到被事实收养人，事实收养人的合法权利，也应受法律保护。二者互不影响，不能株连。不能因违法行为人的法律责任未受追究，对涉及本人或他人的合法权利就不予保护，或者只追究违法行为人的法律责任，而置其本人或他人的合法权利于不顾。所以，对事实收养行为，在追究违法行为的同时，应一并处理其法律后果。在查找不到被事实收养人的亲生父母或者其亲生父母却无抚养能力的情况下，应赋予事实收养人与被事实收养人之间的养父母子女关系的合法性。



　　四、对事实收养行为及其法律后果的具体处理

　　事实收养行为及其产生的法律后果若不能得到及时、合法地处理，既有损于贯彻执行收养法的严肃性，损害相关当事人的合法权利，也不利于构建和谐社会。因此，对事实收养行为及其对社会的不利影响绝不能视而不见，必须实事求是地进行依法处理。综上分析，应当对事实收养行为在确认其违法性的基础上，对其产生的法律后果应甄别不同情况，研究出相应的处理办法。首先，行政机关应主动进行清查处理。基本方法是在查处违法收养行为的同时，对事实收养行为产生的法律后果依法予以解决。1、查明了事实送养人，且符合法定收养条件的，责令当事人补办收养手续。2、查明了事实送养人，但不符合法定收养条件的，不能确认收养关系有效，责令当事人恢复生父母子女关系。3、不能查明事实送养人或被事实收养人生父母，事实收养人又不符合法定收养条件，被事实收养人与事实收养人共同生活时间较短的，将被事实收养人交由社会福利机构抚养。5、不能查明事实送养人或被事实收养人的生父母，事实收养人与被事实收养人形成了多年收养事实，如维持双方关系，更有利于生活和谐和身心健康的，可确认其收养关系成立。6、被事实收养人生父母已死亡，事实收养人具有抚养能力的，可确认其收养关系成立;事实收养人不具有抚养能力的，将被事实收养人交由社会福利机构抚养。其次，人民法院在诉讼案件中涉及收养问题的，应同时审查处理。基本做法，一是能够在同案中对事实收养行为的效力作出认定的，应当作出认定;依法不能在同案中作出认定的，应当向相关机关提出司法建议，由相关机关进行查处。二是对确认无效的事实收养行为，应当向相关机关提出司法建议，由相关机关对事实收养及其他违法行为进行处理。三是对事实收养行为产生的法律后果，能够在同案中作出处理的，应当一并依法进行处理;对事实收养行为产生的法律后果，依法不能在同案中一并处理的，应当向相关行政机关提出司法建议，由相关行政机关进行处理。对几类常涉及事实收养问题的案件的具体处理方法是：1、离婚案件涉及事实收养子女，查明了事实送养人的，不能在同案中处理，应当向相关行政机关提出司法建议，由行政机关进行处理。不能查明事实送养人或查明被事实收养人的生父母已经死亡的，且事实收养人具有抚养能力的，应当在同案中对事实收养的法律后果一并作出处理，确认其收养关系成立;事实收养人不具有抚养能力的，应当向相关行政机关提出司法建议，由行政机关进行处理。2、抚养、收养、抚育纠纷案件涉及事实收养问题时，查明事实送养人的，应当追加其为案件当事人，对事实收养问题一并依法进行处理。不能查明事实送养人或查明被事实收养人的生父母已经死亡，且事实收养人具有抚养能力的，应当确认其收养关系成立;事实收养人不具有抚养能力的，应当中上诉讼，司法建议相关行政机关对事实收养行为先行处理后再恢复案件审理。3、赡养纠纷案件涉及事实收养子女时，不能查明事实送养人或查无被事实收养人的生父母，且被事实收养人确系事实收养人抚养成人的，应确认其收养关系和被事实收养人对事实收养人的赡养义务成立。查明有事实送养人或被事实收养人的生父母且尚在世的，应通知其作为当事人参加诉讼，在确认其事实收养行为无效的同时，只要事实收养人对被事实收养人进行过抚养，就应确定被事实收养人应对事实收养人承担相应的扶养义务，包括对属于“过继”形式的事实收养情形，也应视为同样处理。4、继承纠纷案件涉及事实收养时，被事实收养人作为继承人的只能是先确认收养关系成立为前提条件，然后再依法对继承问题进行处理。若事实收养关系不能成立，则被事实收养人不享有法定继承和遗嘱继承的权利，但可视具体情况适当分得遗产。被事实收养人作为被继承人的，若查明了事实送养人，则确认收养关系不成立，按法定继承和事实收养人适当分得遗产处理。无事实送养人或被事实收养人生父母下落不明的，可确认事实收养人与被事实收养人之间的收养关系成立，遗产按法定继承处理。5、人身损害赔偿纠纷案件涉及事实收养时，事实收养人、被事实收养人遭受人身损害死亡发生的死亡赔偿金、生前扶养人生活补助费、精神损害抚慰金的处理，比照继承问题处理。事实收养人、被事实收养人因人身损害致残发生的被扶养人生活补助费亦可比照抚养、收养、抚育纠纷案件中涉及事实收养问题来处理。6、无民事行为能力或限制民事行为能力的被事实收养人作为诉讼主体的案件，应按前述原则一并对事实收养行为进行审理，然后确定监护人(法定代理人)及其相关权利义务。

　　总之，由于事实收养问题涉及到案件当事人或者与案件处理结果有法律上的利害关系人的身份，对此种身份不作认定或认定错误，均可能导致案件审理的错误。所以，无论在什么案件中，凡是涉及事实收养问题都不能回避，都要对事实收养行为及其产生的法律后果进行审理并依法作出相应处理。

　　[1]参见巫昌祯编《婚姻法论》第145页

　　[2] 参见最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第14条

　　[3]参见《重庆商报》2006年12月6日第17版

　　[4] 参见王利明主编《民法学》第103——104页

　　[5] 参见李开国、张玉敏主编《中国民法学》第284页

　　[6] 参见李开国、张玉敏主编《中国民法学》第280——281页

　　[7] 参见李开国、张玉敏主谝《中国民法学》第301页

　　[8] 参见王利明主编《民法学》第102——103页

　　[9] 参见黄松有主编《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第37页