上看了来源于“长江日报”的《“第三者”需要法律来管吗》一文后，感觉作者有混淆是非之嫌：作者认为“婚姻从本质上说，是一种经济制度。在人们没有私有财产和财产观念之前，婚姻关系不存在，至少不可能制度化。”

原始社会初期，人类不识其母、不识其父，显然性交也是杂乱的；到了母系氏族时期，人类已经开始认识母亲，并逐渐形成了家庭的概念，使人类认识父亲成为一种可能；到新石器时代，母子不能性交、不同氏族之间不能通婚、兄妹不能性交……原始的婚姻关系已经确立；到了父系氏族时期，人类家庭和血缘的关系已经基本确立，受此影响，人类的婚姻观已经基本形成，比如男人可以娶多位妻子，但是必须有个“原配”。

由此可见，婚姻与经济无关，主要来源于人类对血缘关系的认识，以及私有异性观念的形成。这是人类思想的进步，也是人类社会的进步，使人类的发展有了基本的规则、避免了亲属之间性交对人类繁衍、以及后代智商的影响。显然，在人类没有私有财产和财产观念之前，婚姻关系已经存在，所以，我认为婚姻关系本质上并非经济制度，而是一种受血缘关系影响所形成的社会制度。

至于作者所讲的“至少不可能制度化”，确是事实，但是，也不正确。首先让我来讲一下什么是制度，制度本质上就是一种规则，犹如现代国家各国的“宪法”一样，均是由一个个规则逐渐演变和演化而来的。原始社会时期，最有名的禅让制，开始时也只不过是一种规则，而这种规则在得到大多人的认同后，便在事实上确立为一种不是制度的制度。婚姻也一样，原始社会时期人类不可能针对婚姻关系制定出明确的制度，但是，在长期的发展中，人与人之间形成了一种大多数人认可的婚姻规则，这种婚姻规则在得到大多人认可后，大家便开始遵守这种规则，这种规则也就成了一种不成文的制度。所以，婚姻在人类没有私有财产和财产观念之前，婚姻关系已经存在，也已经制度化。

至于作者认为的“一个直接证明是，离婚涉及到共同财产的分割，同居分手则不用”，这也是错误的。离婚涉及到的共同财产分割，与婚姻无关，而是对家庭财产的一种重新分配，最直接的证明是夫妻双方的离婚关系法定后，同样可以对二人共同生活期间的财产进行分割，而不是非要在婚姻关系延续期间才能进行分割，事实上在人们的婚姻关系延续期间大家很少存在财产分割的问题。

在作者把婚姻混淆为经济制度的前提下，理所当然地得出了一种错误的结论：婚姻受到“第三者”干扰后，应该交给市场去解决，而不是通过法律的手段来追究“第三者”侵犯配偶权的责任。

现代社会的婚姻所保护的关系，实质上并非婚姻双方的财产关系，而是一种肉体关系，肉体与肉体之间性交是否合法，如果本质上保护的是经济关系，那么，兄妹乱伦、父女乱伦显然也应该是能够领取到结婚证的。事实上，这是不可能的。

至于“第三者”破坏家庭、侵犯别人的配偶权，在“二奶”迅速增多、离婚率迅速攀升、中国人的婚姻关系受到重大挑战的今天，对“第三者”进行立法限制，已经迫在眉睫，否则，长期发展下去，人类长期以来形成的婚姻关系将荡然无存，会有越来越多的子女只知其母、不识其父，我们极有可能重新返回原始的母系氏族时期。

以婚姻的本质是经济制度来为纵容“二奶”找证据，或者以经济的概念来掩盖“二奶”道德上的缺失，均是行不通的。对“二奶”破坏别人配偶权通过法律进行处罚，是一种人类文明的进步，也是一种对人类婚姻关系加强保护的必要手段和措施。

法学专家

夫妻可签订忠诚协议追究过错方责任

在我国配偶权并不明晰的情况下，对于“第三者插足”问题中“侵犯配偶权”的侵权责任存有诸多争议，但若通过承认夫妻双方“忠诚协议”约定的赔偿责任来追诉，或许会起到更好的效果。

婚姻家庭法学会副会长马忆南认为，夫妻签订“忠诚协议”追究过错方责任，是公民自我救济的有效方式，是对婚内侵害配偶权制度的填补。

但马忆南同时指出，从我国目前国情出发，对忠诚协议效力的认定应持谨慎和保守的态度，危害家庭关系的契约无效，侵害第三人合法权益的契约也无效

11月7日，一则“第三者或被追究侵犯配偶权”的消息在互联网中疯传。

消息称，婚姻法专家热烈讨论的“人身权保护”中包括了如何追究“第三者”干扰婚姻关系的责任。随着婚姻法的完善，“‘第三者’或被追究侵犯配偶权，无过错方有望要求过错方和与之通奸的‘第三者’赔偿其经济和精神上的损失”。消息的源头，据称来自中国法学会婚姻法学研究会2010年年会暨婚姻法颁布60周年纪念会。

这场11月6日在海口召开的当前中国最大的婚姻法学界盛会，吸引了南北高校的婚姻法学者、婚姻法研究机构人员、最高人民法院的法官以及长于婚姻法领域的律师等130多人参加。

但诸多与会的婚姻法专家对《法治周末》记者表示，关于配偶权的问题并没有在会上重点讨论，对“第三者”追责并非国际通行惯例，该信息有可能被媒体误读。

据悉，除纪念婚姻法颁布60周年外，会议热议的主题为：最高人民法院婚姻法司法解释的理解与适用、婚姻家庭中的人身权立法问题研究以及家庭暴力防治问题研究。

其中争议最大的是，最高人民法院民一庭庭长杜万华关于婚姻法司法解释征求意见稿的主旨报告。草稿中“消失的”夫妻忠诚协议一度成为会议中最热的焦点。

定于年底出台的司法解释，已经数易其稿。草稿中第六条原本为关于“忠诚协议”的表述，但立法者一直为该条款举棋不定。最初，草稿中这一条款规定法院应当支持夫妻双方“自愿”、“且不违反法律规定”的协议。之后，条款被改为，对于这类协议，法院应该不予受理。再之后，该条款就“不见了”。

于是，会上诸多婚姻法专家就这一“消失的”条款向最高法提问，最高法的法官则在会上表态，对于这一条款“不打算写了”。实际上，在我国配偶权并不明晰的情况下，对于“第三者插足”问题中“侵犯配偶权”的侵权责任存有诸多争议，但若通过承认夫妻双方“忠诚协议”约定的赔偿责任来追诉，或许会起到更好的效果。所以，夫妻忠诚协议的效力问题成为会场探讨的争议焦点。

婚姻家庭法学会副会长、北京大学法学院马忆南教授11月5日在海南大学发表关于忠诚协议的主题演讲。11月8日，马教授接受了《法治周末》记者专访，就忠诚协议及配偶权的相关法律问题作了详细阐释。

惩戒第三者并非国际趋势

当“第三者或被追究侵犯配偶权”这一消息被媒体报道后，有某知名网站曾就这一观点进行“支持或反对”的在线调查。结果显示，有多半的网民对“惩戒第三者”这一观点持反对意见，认为“第三者可能也是受害者”。从国际趋势以及国内当前国情来看，哪种观点更为占优

马忆南：这种观点代表了学术界的一派研究意见，妇女界一般比较赞同。这种“惩戒第三者”的意见自上世纪90年代就已提起，但直到今天，许多年过去了，立法机关一直没有采纳。2001年的婚姻法修订案中没有提及，今年的侵权责任法中也没有涉及，修改中的婚姻法司法解释草案也没有提到配偶权，在将来的人格权法中可能也不会出现。因为“惩戒第三者”在国际上并不是立法趋势，许多国家甚至废除了有关夫妻互负忠实义务的内容，更不会追究“第三者”的责任。所以说，国内即便有了规定，也有违世界潮流，而且在操作层面上举证很难，例如夫妻间侵害配偶权举证责任就很难，追究“第三者”责任的举证会更加困难。

报道显示，我国目前离婚率正在持续走高，而婚外情泛滥则是导致家庭破裂的离婚主因之一。在因“第三者”出现而导致的离婚诉讼中，无过错方以“侵害配偶权”诉求的案例时而有之，各地审判机关的判例也大相径庭。立法角度来看，婚内侵害配偶权的法律保护显然并不成气候。

马忆南：我国有关夫妻忠实义务的法律规制尚不完善，比如配偶权在立法中并未明确，故婚内侵害配偶权的法律保护不够；法律对夫妻同居义务及忠实义务均未上升为法定义务；一方违背忠实义务的离婚损害赔偿仅限于重婚、有配偶者与其他异性同居的情形，不包括其他不忠情形；即使是严重违背忠实义务的行为，也只能在离婚诉讼中要求赔偿。